viernes, 26 de julio de 2013

El arbitraje intrasocietario

Aunque de sobra es conocido que los laudos arbitrales son igualmente válidos, en cuanto a su efectividad y ejecución, que las sentencias judiciales, respetando, eso sí, una serie de importantes requisitos, no es menos cierto que para la gran mayoría de la sociedad no es considerada esta institución con la importancia que se merece. Efectivamente, parece que en el sentir general, “impone” más la citación o el emplazamiento para comparecer o ser parte demandada en un juicio que en una vista arbitral, siendo, como es, que las consecuencias que pueden desplegarse al finalizar el proceso arbitral son exactamente iguales que en un procedimiento jurisdiccional civil: produce los mismos efectos de cosa juzgada que las sentencias judiciales y, si cabe lo más importante por su repercusión práctica, son de idéntica ejecución forzosa inmediata.
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¿Podremos vernos ante una citación para un procedimiento arbitral de la misma forma que para uno jurisdiccional? Obviamente, la respuesta es negativa por cuanto hay un dato clave para diferenciar ambos procesos: el árbitro únicamente actúa cuando ambas partes han querido someterse a él sin ambages, dato que para la jurisdicción es indiferente dicha aceptación. Es decir, es necesario que estemos de acuerdo en someter el objeto controvertido ante un procedimiento arbitral.

Y es esta última idea la que me gustaría comentar en este post ya que no es su fin indicar o convencer de las bondades del procedimiento arbitral (que las tiene y muchas, entre otras las económicas) sino de comentar, siquiera de pasada, un nuevo aspecto que ofrece el Derecho Mercantil a las sociedades de capital en cuanto a esta importante institución: me refiero a la nueva posibilidad que se les brinda de incluir en los estatutos sociales clausulas que permitan “someter a arbitraje los conflictos que en ella se planteen”, es decir entre los socios de la misma y entre éstos y la propia sociedad, tal y como preceptúa el artículo 11 bis introducido en la Ley 60/ 2003, de Arbitraje, por la Ley 11/2011,de 20 de mayo, de reforma de la anterior.

La doctrina, anteriormente, cuestionaba tal posibilidad con argumentos que, a mi juicio y compartiéndolos con el profesor Merino Merchán, no eran del todo acertados ya que elevaban en demasía, en ciertos aspectos, el carácter de derecho necesario en la normativa mercantil referida, sobre todo, a la impugnación de los acuerdos sociales. Bien es cierto que al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en su artículo 207, referido al procedimiento de impugnación indica que para dichas impugnaciones “se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, pero no hay que olvidar que se trata de una norma procesal de competencia no incompatible en absoluto con una sumisión de las partes al arbitraje. Es decir, derecho necesario, imperativo e indudable, que el arbitro también debe aplicar, en cuanto a la normativa material pero totalmente disponible en cuanto al aspecto procesal. Ya la sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005 denegaba el amparo, ratificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2002, a una mercantil por considerar válido el pacto intrasocietario de arbitraje (su argumento se basaba en la tutela judicial efectiva y en el derecho a un proceso con todas las garantías del art.24 CE a la que no había podido acceder después del laudo arbitral).

Centrándome en los dos nuevos preceptos de la LSC, indicaré que el convenio arbitral intrasocietario puede incluirse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales y debe ser, para que despliegue efectos erga omnes entre los socios o entre éstos y la sociedad, inscrito en el Registro Mercantil (ya que si no fuera así, sólo sería un pacto válido para los firmantes pero no para futuros socios) y, además, en el caso de introducirlo en los estatutos, votado en junta con una mayoría reforzada, tal y como indica el punto 2 del artículo 11 bis de la LSC: La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.

Creo que es un tema interesante para seguir ampliándolo en algún día posterior, pero me gustaría concluir con la reseña de a quién afecta dicha clausula y a quién no, ya que, a parte indudablemente de a los socios presentes y futuros (que al convertirse estos últimos en socios aceptan de pleno las disposiciones del estatuto societario) se puede afirmar que sí afecta a los socios que disienten de dicha clausula y votan en contra (no existiendo en la ley mención de una posible causa por este motivo por el que le asiste el derecho de separación y siendo la única excepción a lo que antes indicaba de la necesaria aceptación de la sumisión al arbitraje), los administradores de la mercantil (admitir el cargo conlleva la sumisión de las disposiciones estatutarias) y los liquidadores de la misma. En el lado opuesto, es decir entre los que no se ven afectados por dicha clausula, están los accionistas que no tengan la condición de socio, los socios que fueron excluidos en el momento de la votación, los obligacionistas, los titulares de derechos reales sobre acciones o participaciones, salvo que tuvieran atribuidos anteriormente a la votación derechos políticos (por ejemplo, los acreedores pignoraticios y los usufructuarios), los titulares de embargos de participaciones o acciones, los auditores y, por supuesto, tampoco se ven afectados, los terceros ajenos a la sociedad como acreedores, proveedores y demás.

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