Aunque
de sobra es conocido que los laudos arbitrales son igualmente
válidos, en cuanto a su efectividad y ejecución, que
las sentencias judiciales, respetando, eso sí, una serie de
importantes requisitos, no es menos cierto que para la gran mayoría de la
sociedad no es considerada esta institución con la importancia
que se merece. Efectivamente, parece que en el sentir general,
“impone” más la citación o el emplazamiento para
comparecer o ser parte demandada en un juicio que en una vista
arbitral, siendo, como es, que las consecuencias que pueden
desplegarse al finalizar el proceso arbitral son exactamente iguales
que en un procedimiento jurisdiccional civil: produce los mismos
efectos de cosa juzgada que las sentencias judiciales y, si cabe lo
más importante por su repercusión práctica, son
de idéntica ejecución forzosa inmediata.
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¿Podremos
vernos ante una citación para un procedimiento arbitral de la
misma forma que para uno jurisdiccional? Obviamente, la respuesta es
negativa por cuanto hay un dato clave para diferenciar ambos
procesos: el árbitro únicamente actúa cuando ambas
partes han querido someterse a él sin ambages, dato que para
la jurisdicción es indiferente dicha aceptación.
Es decir, es necesario que estemos de acuerdo en someter el objeto
controvertido ante un procedimiento arbitral.
Y
es esta última idea la que me gustaría comentar en este
post ya que no es su fin indicar o convencer de las bondades del
procedimiento arbitral (que las tiene y muchas, entre otras las
económicas) sino de comentar, siquiera de pasada, un nuevo
aspecto que ofrece el Derecho Mercantil a las sociedades de capital
en cuanto a esta importante institución: me refiero a la nueva
posibilidad que se les brinda de incluir en los estatutos sociales
clausulas que permitan “someter a arbitraje los
conflictos que en ella se planteen”, es decir entre los socios de la misma y entre éstos y la propia sociedad, tal y como preceptúa
el artículo 11 bis introducido en la Ley 60/ 2003, de
Arbitraje, por la Ley 11/2011,de 20 de mayo, de reforma de la
anterior.
La
doctrina, anteriormente, cuestionaba tal posibilidad con argumentos que, a mi juicio y compartiéndolos con el profesor Merino Merchán, no eran del todo acertados ya que
elevaban en demasía, en ciertos aspectos, el carácter
de derecho necesario en la normativa mercantil referida, sobre todo,
a la impugnación de los acuerdos sociales. Bien es cierto que al
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante,
LSC), en su artículo 207, referido al procedimiento de
impugnación indica que para dichas impugnaciones “se
seguirán los trámites del juicio ordinario y las
disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, pero
no hay que olvidar que se trata de una norma procesal de competencia
no incompatible en absoluto con una sumisión de las partes al
arbitraje. Es decir, derecho necesario, imperativo e indudable, que el arbitro también debe aplicar, en
cuanto a la normativa material pero totalmente disponible en cuanto
al aspecto procesal. Ya la sentencia del Tribunal Constitucional
9/2005 denegaba el amparo, ratificando la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2002, a una mercantil por
considerar válido el pacto intrasocietario de arbitraje (su
argumento se basaba en la tutela judicial efectiva y en el derecho a
un proceso con todas las garantías del art.24 CE a la que no
había podido acceder después del laudo arbitral).
Centrándome
en los dos nuevos preceptos de la LSC, indicaré que el
convenio arbitral intrasocietario puede incluirse en la escritura de
constitución o en los estatutos sociales y debe ser, para que
despliegue efectos erga
omnes entre
los socios o entre éstos y la sociedad, inscrito en el
Registro Mercantil (ya que si no fuera así, sólo sería
un pacto válido para los firmantes pero no para futuros
socios) y, además, en el caso de introducirlo en los
estatutos, votado en junta con una mayoría reforzada, tal y
como indica el punto 2 del artículo 11 bis de la LSC: “La
introducción en los estatutos sociales de una cláusula
de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de,
al menos, dos
tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las
participaciones
en que se divida el capital social”.
Creo
que es un tema interesante para seguir ampliándolo en algún
día posterior, pero me gustaría concluir con la reseña
de a quién afecta dicha clausula y a quién no, ya que,
a parte indudablemente de a los socios presentes y futuros (que al
convertirse estos últimos en socios aceptan de pleno las
disposiciones del estatuto societario) se puede afirmar que sí
afecta a los socios que disienten de dicha clausula y votan en contra
(no existiendo en la ley mención de una posible causa por este motivo por el que le
asiste el derecho de separación y siendo la única excepción a lo que antes indicaba de la necesaria aceptación de la sumisión al arbitraje), los administradores de la
mercantil (admitir el cargo conlleva la sumisión de las
disposiciones estatutarias) y los liquidadores de la misma. En el
lado opuesto, es decir entre los que no se ven afectados por dicha
clausula, están los accionistas que no tengan la condición
de socio, los socios que fueron excluidos en el momento de la
votación, los obligacionistas, los titulares de derechos
reales sobre acciones o participaciones, salvo que tuvieran
atribuidos anteriormente a la votación derechos políticos
(por ejemplo, los acreedores pignoraticios y los usufructuarios), los
titulares de embargos de participaciones o acciones, los auditores y,
por supuesto, tampoco se ven afectados, los terceros ajenos a la
sociedad como acreedores, proveedores y demás.
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