Derecho Societario. Insolvencia. Plazos. Concurso fortuito y culpable.

Una de las razones por las que la Ley Concursal no está siendo todo lo efectiva que desearíamos, es que la gran mayoría de las sociedades mercantiles (y, por extensión, los empresarios individuales) recurren al concurso de acreedores cuando al situación es no insostenible sino prácticamente irrecuperable. Sinceramente, no sé si será por nuestro carácter hispano o por la desinformación de los cauces para salvar la situación, pero las empresas llegan al concurso, en infinidad de casos, cuando la enfermedad está ya en fase terminal.

Este dato, que para muchos de los que administran la sociedad significa solamente la disolución y liquidación de la misma, no es así. Hay que tener en cuenta que la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de Julio, modificada sustancialmente por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) especifica muy claro los plazos que el empresario debe observar obligatoriamente para instar judicialmente la declaración de concurso. Así, el artículo 5 LC dice expresamente que “el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, añadiendo y matizando en el siguiente párrafo que “salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido” alguno de los siguientes hechos: el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones, el embargo que afecten de manera general a la totalidad de su patrimonio, el alzamiento o liquidación apresurada de sus bienes o, por último, incumplimientos frente a la Administración Tributaria o de la Seguridad Social, o falta de pagos salariales en los últimos tres meses.

Esta obligación, desde la última gran modificación de la Ley Concursal llevada a cabo en el 2011, se ha visto mitigada si el deudor (empresario individual u órgano de administración en las sociedades mercantiles) pone en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que se han iniciado negociaciones para alcanzar con los acreedores acuerdos de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (artículo 5º bis. LC), lo que le va a suponer un respiro en los plazos (donde se puede alargar 4 meses la situación antes de instar el concurso). Es lo que se conoce como “preconcurso”.

Por lo tanto, se configura la solicitud de concurso no como creen muchos empresarios como facultativo (no es familiar el “¿sabré yo lo que llevo entre manos? o “¡En mi empresa decido yo!”) sino como obligación, ya que la razón casi única del Derecho concursal y de la Insolvencia es la protección de los acreedores de la sociedad y no otra cuestión, hasta tal punto que la legitimación para instar judicialmente el concurso la tiene el propio deudor (concurso voluntario) y cualquiera de sus acreedores (concurso necesario) solamente.

Cuidado, pues, con los plazos antes descritos porque simplemente por este motivo (no instar el concurso en el tiempo en que la Ley preceptúa) puede llegarse a ser declarado el concurso como culpable con las terribles consecuencias que puede llegar a tener para los implicados: empresario individual, administradores o liquidadores de hecho o de derecho o, incluso, apoderados generales. El artículo 164 LC explica que “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o en la agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor (...)” Y así de claro encontramos, en el primer punto del artículo 165 LC, que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores “hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso”.

Para finalizar, aconsejar al empresario o administrador de una sociedad que esté en dificultades económicas, que se deje aconsejar por un abogado experto en la materia de Derecho Mercantil cuanto menos, sobre los caminos que puede tomar para salir de la situación que, en muchas ocasiones, no son tan complicados, o, si la situación empieza a ser difícil, sobre qué debemos hacer para salvar la situación de la mejor manera posible.