Garantía mercantil: la fianza

Un aspecto que me gustaría tratar hoy, y que se configura como una cuestión muy importante en el tráfico mercantil, ya que éste se asienta en gran medida en el crédito, es la fianza; es decir, el aseguramiento que, normalmente, exige el acreedor al deudor o futuro deudor para la firma de un contrato, que puede ser financiero o no, con el cual aquél evita los perjuicios ante un posible incumplimiento del mismo, introduciendo en la relación comercial entre ambos una tercera figura, el fiador, que se verá obligado, en su caso, a cumplir la obligación principal.

A pesar de que el Código de Comercio es el que establece cuándo una fianza es mercantil y, por tanto, se somete a sus preceptos, no define el contrato de fianza y, por tanto debemos buscar esa definición en el artículo 1822 del Código Civil: “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

La fianza puede ser incorporada en el contrato principal como cláusula de garantía o puede establecerse en un contrato diferenciado cuyo contenido sea precisamente el garantizar el cumplimiento de aquél. Por lo tanto, es un contrato accesorio al principal y como bien dice el artículo 1827 del Código Civil “la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella”. Además, si la fianza es mercantil, no sólo debe ser expresa sino, obligatoriamente, por escrito (440 CCom.), mediante escritura pública ante notario o simplemente en documento privado.

El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora (requerimiento judicial o extrajudicial de la deuda), el incumplimiento por parte del deudor o, en su caso, el vencimiento de la deuda. Así pues, en principio, se conceptúa como de manera subsidiaria ya que debe haberse realizado a priori excusión de los bienes del deudor; es decir, en el supuesto de insolvencia total de éste, se podrá ir contra el patrimonio del fiador hasta el límite que se estableció en su momento.

Ahora bien, esto último tiene importantes matizaciones que el mismo Código Civil establece en su artículo1832: “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda”. Aunque también hay que especificar que la excusión no tiene lugar en cuatro supuestos: cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella; cuando se haya obligado solidariamente con el deudor; en el caso de quiebra o concurso del mismo; o cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.

No hay mayor problemática en el primer supuesto, donde se requiere una renuncia expresa del beneficio de excusión por parte del fiador, normalmente en el mismo contrato, por lo que, solamente una vez constituido el deudor en mora, se podrá ir directamente contra el patrimonio de aquél.

Pero, en el segundo requisito, encontramos la solidaridad de la fianza, en la que, además de la renuncia implícita del beneficio de la excusión, aparece un aspecto que puede ser problemático para el fiador, ya que la deuda le será exigible en los mismos términos y condiciones que al deudor principal sin que sea necesario, pues, un previo incumplimiento o negativa de éste al pago. Es decir, no sólo pierde el derecho de excusión (recordando, significa ir en primer lugar contra el patrimonio del deudor) sino que el acreedor puede reclamarle directamente la deuda sin que aquél se constituya en mora, y una vez, eso sí, que la deuda sea vencida y exigible. Por lo tanto, a la hora de afianzar un crédito, por ejemplo, será necesario ver cada una de las condiciones que aparecen en el contrato para no vernos obligados al pago antes de cuando, en principio, pensábamos, y tener claro desde el principio si pretendemos una fianza subsidiaria o solidaria.

Como siempre me gusta puntualizar, será la ayuda a priori de un profesional en la materia la que nos podrá evitar disgustos y quebraderos de cabeza injustos e innecesarios.