¿Se puede trabajar en los comercios minoristas desde dentro del establecimiento?

Por el interés que tienen las respuestas que la Abogacía del Estado en la Rioja ha trasladado en relación con distintas cuestiones suscitadas por la aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en este post quiero transcribir una de esas respuestas en relación con el comercio minorista en el momento de alarma en el que nos encontramos ya que sí es posible que no se cierren totalmente los comercios que no estén habilitados para su apertura al público en general y presencial.

La respuesta a tal pregunta, creo, puede hacer que muchos comercios no cierren totalmente sus ventas al público sino que éstas se realicen arreglo a los tiempos tecnológicos que vivimos.

La Abogacía del Estado en la Rioja dice al respecto textualmente:

 “Teniendo en cuenta que la finalidad de la declaración del estado de alarma y de las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020 es la de evitar las acumulaciones de personas que puedan facilitar la propagación del Coronavirus -algo que acontece en los establecimientos de venta minorista-, así como la propia dicción del artículo 10.1 del mismo texto legal, que se limita a suspender la apertura al público de la mayoría de los locales y establecimientos minoristas pero sin referencia alguna al comercio por Internet, se considera que éste no se ha visto limitado.

Corrobora esta circunstancia el hecho de que el Real Decreto 465/2020, de modificación del anterior, haya incorporado al artículo 14, en su apartado 4, la previsión expresa de que “por resolución del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se establecerán las condiciones necesarias para facilitar el transporte de mercancías en todo el territorio nacional, con objeto de garantizar el abastecimiento y la entrega de productos adquiridos en el comercio por Internet, telefónico o correspondencia”. Esta norma no limita, pudiendo haberlo hecho, el comercio por Internet a los productos de primera necesidad, por lo que debe entenderse que no es voluntad del legislador limitar este tipo de comercio”.

Por lo tanto, sí es posible la venta al público en general de productos que no sean de primera necesidad pero que la sociedad demanda aunque ofertándolos vía Internet.

Cómo no pagar las cuotas de la hipoteca durante el COVID-19

El Gobierno aprobó el martes pasado, mediante el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 una serie de medidas urgentes para mitigar, si se me permite, el “destrozo” que para la economía está suponiendo en COVID-19. De entre ellas, la moratoria en el pago de la hipoteca es una de las que pueden beneficiarse muchas familias (incluidos los fiadores y avalistas del deudor principal y con las mismas condiciones que las establecidas para él) y que están reguladas en los artículos 7 y 16 de dicha norma.

Para ello es necesario que la vivienda que se adquirió en su momento con un préstamo hipotecario sea la habitual, la familiar. Es decir, no puede pretenderse tal beneficio si el préstamo hipotecario se refirió a una segunda vivienda, casa de campo o vivienda para alquilar. Además se hace también imprescindible probar que se está en vulnerabilidad económica. ¿Y cómo podemos probar esa difícil situación económica? Pues simplemente que, debido a esta pandemia que padecemos, el deudor se quede en situación de desempleo o, si se es trabajador autónomo o empresario, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial de sus ventas, igual o superior al 40%.

Además, también puede acogerse a esta moratoria el deudor que en el mes anterior a la solicitud, el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no haya superado el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (IPREM): siendo el IPREM de 537,84 €, el tope que resulta para poder solicitarlo es de 1.613,52 €. Cada hijo en la unidad familiar incrementa en 0,1 veces dicho indicador (53,78 €); si la familia es monoparental el incremento aplicable por cada hijo a cargo será de 0,15 veces el IPREM (80,67 €); 0,1 veces (53,78 €) por cada persona mayor de 65 años que forme parte de la unidad familiar. Si alguno de los miembros de la unidad familiar tiene declarada una discapacidad superior al 33%, una situación de dependencia o una enfermedad que le incapacite de forma permanente para realizar una actividad laboral, el límite será de cuatro veces el IPREM, es decir, 2.151,36 €.

Hay otra cuestión que también se debe tener en cuenta a la hora de estudiar si se es posible beneficiario de esa moratoria: la cuota hipotecaria, sumando también los gastos y suministros básicos, tiene que ser igual o superior al 35% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Además, a consecuencia de la emergencia sanitaria, la unidad familiar tiene que haber visto multiplicarse por al menos 1,3 el esfuerzo que representa la carga hipotecaria sobre la renta familiar.

La solicitud debe presentarse en la entidad financiera que haya concedido el préstamo y debe acompañarse de tantos documentos como acrediten  la situación que hemos comentado antes:

1. Certificado oficial de la entidad gestora de las prestaciones acreditando la situación de desempleo. Debe figurar la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo. En caso de cese de actividad por parte de los trabajadores autónomos, será indispensable un certificado oficial emitido por la Agencia Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma que atestigüe dicha situación.

2. El número de personas que habitan la vivienda y que forman parte de la unidad familiar, Certificado de Empadronamiento municipal de las personas que comparten la vivienda, libro de familia, documento acreditativo de estar inscrito en el Registro Civil como pareja de hecho,… Y para las personas que cuenten con grado de discapacidad, deberán aportar el certificado que pruebe tal circunstancia (de dependencia, de incapacidad permanente para realizar una actividad laboral, etc.)

3. En cuanto a la titularidad de los bienes inmuebles, se acreditan tanto mediante la nota simple del Registro de la Propiedad de todos los miembros de la unidad familiar como de las escrituras de compraventa de la vivienda y del préstamo con garantía hipotecaria de la vivienda familiar.

4. Como último requisito, se debe adjuntar una declaración responsable del deudor con la que certifica el cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse sin recursos económicos suficientes. Es decir, el documento por el que el deudor declara que los datos aportados en la solicitud se corresponden con la realidad de la situación.

Una vez realizada la solicitud, la entidad acreedora deberá proceder a establecerla en un plazo no superior a 15 días. La verdad es que la moratoria en el pago de la hipoteca no se extenderá mucho en el tiempo pero puede ser muy interesante el no pagar la cuota hipotecaria por lo menos dos o tres meses (abril, mayo, y, en su caso, junio) porque, obviamente, va a venir muy bien a las familias más desfavorecidas, o que lo sean a raíz de esta emergencia sanitaria por haberse quedado sin su puesto de trabajo habitual, disponer de algo más de liquidez para las compras diarias realmente necesarias y vitales. Así, la moratoria se extiende hasta 15 días después de la vigencia del Real Decreto, es decir, un mes o, lo que es lo mismo, el último día de moratoria será el 3 de mayo, aunque no podemos descartar (y es lo más probable en vista de las últimas noticias) que haya una prórroga de dicho plazo y se alargue, como decimos, hasta el mes de junio, si no más.

Por último, indicar que la moratoria en el pago de la cuota hipotecaria (capital e intereses completos) no las perdona sino que la “aplaza”, es decir, las deja en suspenso, posiblemente alargando en dos o tres meses el plan de amortización del préstamo, pero no habrá ni intereses moratorios ni, obviamente, posibilidad de vencimiento anticipado.

En PRATS ABOGADOS estamos a tu disposición para lo que necesites. Somos especialistas, entre otras ramas jurídicas, en Derecho Bancario, Derecho de Consumo y Consumidores y Derecho Mercantil.

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La Segunda Oportunidad para las personas físicas (o cómo “comenzar de cero”)

Como su nombre indica, la Segunda Oportunidad para las personas físicas (empresarios o no), es un mecanismo por el que, con determinados requisitos y en determinadas circunstancias, las deudas de las personas físicas pueden ser perdonadas en un procedimiento llamado Concurso de Acreedores comenzando así “de cero” sin ese lastre económico. Es pues un mecanismo cuyo fin, dicho técnicamente, es la concesión mediante resolución judicial del “Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho” siendo introducida en el Ordenamiento Jurídico Español, y más concretamente en la Ley Concursal (LC), por la Ley 25/2015, que convalidaba el RDL 1/2015.

Fotografía extraída de conceptosjuridicos.com

Uno de los requisitos para acceder a tan extraordinario beneficio, es que la persona deudora esté en insolvencia actual o prevea que lo va a estar en un breve plazo (insolvencia inminente). Pero, ¿qué se entiende por insolvencia? La misma Ley Concursal lo define de la siguiente manera: “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (art. 2.2 LC). Eso significa, ni más ni menos, que el dinero efectivo del que dispone la persona para sus obligaciones mensuales es insuficiente y, por lo tanto, debe prever que le va a ser imposible pagar a todos sus acreedores. Hay que tener en cuenta que las hipotecas son créditos especiales que deben ser tratados de manera específica.

Para llegar a la condonación de la deuda al final del procedimiento concursal, lo primero que se debe hacer es intentar con los acreedores un Acuerdo Extrajudicial de Pagos cuyo primer trámite es ante Notario, tratándose de un deudor no empresario, o ante el Registro Mercantil o la Cámara de Comercio, si el deudor sí lo es. Éstos nombran a un Mediador Concursal que, previa reunión con el deudor, se pone en contacto con los acreedores ofreciéndoles un acuerdo para el pago conjunto de la deuda. Es decir, visto de lo que dispone el deudor, les propone una rebaja en la deuda (una “quita”), una ampliación de los plazos de pago (una “espera”) o ambas soluciones conjuntamente.

Fotografía extraída de economiasimple.net

 Si el acuerdo es aceptado, se establece un plan de pagos adecuado a la capacidad del deudor rebajando, notablemente, la carga económica mensual lo que, sin duda, es un alivio en el día a día de las familias. Pero, ya podemos avanzar que en la gran inmensa mayoría de las ocasiones no se llega a ningún acuerdo con los acreedores y este hipotético plan de pagos se queda en nada. Pero no hay ningún problema al respecto ya que, si efectivamente el acuerdo no es aceptado o, simplemente, no es contestado por la mayoría de los acreedores, se inicia el Procedimiento Concursal ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde tiene el domicilio el deudor, y donde, tras los trámites preceptivos, puede llegarse a una de las soluciones al problema que más interesa, que no es otra que la condonación de todas las deudas (con la salvedad hecha de las deudas hipotecarias).

Fotografía extraída de bbva.com

Es, en definitiva, una muy buena solución para las personas que, por un sobre endeudamiento que se ha contraido poco a poco, se ven ahogadas e imposibilitadas a hacerle frente. Ni que decir tiene que la elección de un buen profesional para la tramitación del procedimiento desde le inicio es muy importante. En PRATS ABOGADOS somos especialistas, entre otros sectores, en Derecho Concursal, Mercantil, de Consumo, Bancario y, por su puesto, en este tipo de procesos done, con el mínimo trastorno para usted, podemos solucionarle lo que, seguramente en estos momentos más le agobia.

¿Tiene su hipoteca índice IRPH?

Seguro que habrá oído en radio y televisión y leído en prensa que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el TJUE, en una recientísima sentencia de este mismo mes de marzo, reconoce a los consumidores que en su día firmaron un préstamo hipotecario cuyo índice de referencia era el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecario) la posibilidad de que un juez español les proteja frente a los abusos de la banca y se les devuelva las cantidades que indebidamente el banco les ha cobrado mes a mes.

Fotografía de diariojuridico.com

 Lo primero que se preguntará es: “¿Cómo se si mi hipoteca tiene IRPH? Y, si es así, lo más importante, si usted es uno de los miles de españoles a los que su Banco debe devolverles su dinero. Para responder a esa pregunta, podemos indicarle que normalmente la cláusula del contrato de préstamo que contiene el índice de referencia es la “3ª Bis TIPO DE INTERÉS VARIABLE”. Si después de darle mil vueltas al extenso contrato, no encuentra la cláusula que lo indica, no dude en llamarnos a PRATS ABOGADOS y le informaremos como se merece acerca de esta circunstancia. Y si ha visto en el contrato de préstamo algo parecido a “El índice de referencia consiste en el tipo medio de los préstamos a más de 3 años de las Cajas de Ahorro, publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial”, llámenos igualmente porque usted, sin duda, es un afectado de IRPH y puede tener derecho a que el Banco le devuelva su dinero.

Imagen de confilegal.com

Lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentenciado es que la cláusula del interés a aplicar debe ser comprensible para un consumidor medio. Es decir, la Banca debió haberle informado a usted, como consumidor, en todo el proceso de la firma del préstamo del índice que iba aplicarle a la hipoteca; es decir, de la clase de interés que iba a pagar usted todo el tiempo y, a su vez, debía informarle si existían otros índices que usted podía elegir explicándole esos otros índices de referencia. Ya le adelantamos desde PRATS ABOGADOS que la Banca no informaba ni explicaba nada al respecto y, por tanto, la transparencia que obviamente se les exige brillaba por su ausencia. Esto se traduce en que, cuando reclamemos por usted, su banco tiene que demostrar que le informó de las consecuencias económicas y de todos aquellos elementos necesarios para que usted pudiera tomar una decisión adecuada. Por supuesto, tuvo que informarle de que el EURIBOR era un índice más beneficioso para usted y que, eligiéndolo, se ahorraría mucho dinero. Precisamente, dinero que ahora puede reclamar y, además, índice de referencia, el IRPH, que ahora puede cambiar pagando mes a mes menos dinero por su hipoteca.

Gráfico de expansion.com

Por lo tanto, déjenos que veamos su caso. Si, como es lo habitual, existe falta de transparencia por parte de su banco cuando usted contrató con ellos, pediremos que se sustituya el IRPH por el EURIBOR y le tendrán que devolver las cantidades pagadas de más por causa de tener estar cláusula.

Confíe en PRATS ABOGADOS y nos pondremos con su caso inmediatamente manos a la obra para que usted pueda recuperar su dinero lo antes posible. Nuestra amplia experiencia en Derecho Bancario y Cláusulas Abusivas en Préstamos Hipotecarios nos avalan.

Incapacidad completa tras el cáncer de mama. ¿Sí o no?

El 26 de julio de ese año que está a punto de finalizar, el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona resolvió por sentencia que el INSS debía retornar la pensión por incapacidad absoluta a una mujer operada de cáncer de mama. Considera el órgano judicial de instancia (es decir, el primero que conoce el asunto y, por lo tanto, sentencia que está recurrida) que el tratamiento médico y la cirugía “no demuestran ni acreditan que la paciente se haya curado de dicha enfermedad”. Hace ya dos años este juzgado falló también en el mismo sentido a favor de una trabajadora en un caso similar.

En un principio el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) concedió a la afectada la incapacidad completa por esta cruel enfermedad de la que iba a ser tratada, además de los tratamientos habituales, quirúrgicamente. Una vez que fué operada con éxito, el Instituto revisó su grado de incapacidad a la baja ya que consideró que, tras ser operada y extirpado el cáncer, la trabajadora había mejorado. Ahora bien, resolviendo en contra de tal decisión, el Juzgado, con un gran criterio, si se me permite ponerme de parte de la trabajadora, dijo en la sentencia que las secuelas y el tratamiento de la enfermedad no pueden asegurar que la enfermedad ha remitido completamente y, por tanto, que la paciente quede curada. Lo explica así: “La no curación se confirma por el hecho de que esté en tratamiento hormonal desde 2016, con los correspondientes efectos secundarios que éste pueda tener”, añadiendo el fallo de la citada sentencia que “la salud de la demandante no ha mejorado”.

Además de luchar en la calle para hacerle saber al Gobierno de turno que en la investigación contra el cáncer no deben escatimarse recursos y que debe ser una de las prioridades porque afecta a una gran parte de la población, también es posible enviar mensajes a la Administración desde la judicatura para que se cambie el "chip" y se mire con otros ojos los padecimientos de los ciudadanos afectados por la dura enfermedad del cancer.

Desde Prats Abogados en Valencia, especialistas en Derecho Laboral, Derecho Penal, Derecho Mercantil y Concursal, Derecho de Familia y Derecho Civil, os deseamos... 

¡Feliz Año Nuevo 2019!

¿Me lo pienso antes de difundir imágenes o videos por Whatsapp?

Muchísimo ojo, con las grabaciones y difusiones de imágenes o grabaciones de terceros no consentidas. Parece que lo tenemos claro hasta que nos relajamos y, en vista de que los que salen en las fotografías o grabaciones de video, son nuestros amigos, conocidos, etc. en una reunión o evento desenfadado, compartimos lo que sabemos que no se puede. Y máxime cuando lo que se está grabando no es la propia imagen sino la de otros.

Eso es precisamente lo que le ha sucedido a un individuo que grabó, nada más y nada menos, que a una pareja en su intimidad, cuando estaban de celebración en un evento universitario, en el exterior del recinto para, posteriormente, difundir el vídeo por WhatsApp, obviamente sin el consentimiento de los que aparecían en él. Esto, para el Juzgado de lo Penal nº1 de Pamplona supone un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

El fallo, del pasado 1 de junio de 2018, explica que se realizó el vídeo “con conocimiento de que se trataba de un momento íntimo entre ambos, y sin conocimiento ni consentimiento de ninguno de ellos, llegando a hacer zoom para que pudieran ser fácilmente identificables”. El acusado guardó en su móvil un vídeo de 41 segundos y lo difundió a amigos de la pareja e incluso a familiares. La sentencia ha resuelto que tendrá una pena de 21 meses de prisión y el abono de costas procesales. Además, añade la sentencia que, efectivamente, una vez hubo elaborado el vídeo, lo transmitió a otras personas por medio de la aplicación de telefonía instantánea WhatsApp, llegando el mismo a “conocimiento de las personas que han sido grabadas, puesto que tanto amigos suyos como su hermano lo recibieron, si bien le enseñaron el vídeo pero no lo difundieron a terceras personas”.

 El delito de descubrimiento y revelación de secretos es previsto y penado en del artículo 197.1, 3 y 5 del Código Penal, aunque en este caso hubieron circunstancia que modificaron la responsabilidad penal de acusado en cuanto a la atenuante de confesión contemplada en el art. 21.4ª del Código Penal y la de reparación de daño que se establece en el artículo 21.5 del mismo código.

Para cualquier consulta sobre el tema o, en general, sobre Derecho Penal, Derecho Mercantil, Derecho Concursal, Divorcio, Familia, Violencia sobre la Mujer, Despidos, etc., no dudes en llamarnos.

¿Pierdo mi casa si mi negocio como autónomo me va mal?

Si dijera que sí, no estaría faltando a la verdad pero debemos saber que podemos salvaguardar lo más preciado de los autónomos (su vivienda familiar) conociendo la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Podemos definirlo como persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, con o sin trabajadores a su cargo.

El emprendedor, y esto es lo realmente interesante y por lo que estás leyendo este post seguramente, podrá limitar su responsabilidad por las deudas derivadas del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional, lo que supone que los acreedores no pueden ir contra la vivienda familiar del trabajador autónomo en condiciones normales (se entiende que sin existencia de fraudes, mala gestión a sabiendas de que se va a provocar males a terceros, etc.). Es verdad que la vivienda debe cumplir unas condiciones, como por ejemplo que su valor no puede superar los 300.000 €, pero aún así es muy interesante la nueva regulación. Sin duda, es una forma empresarial idónea para el funcionamiento de empresas de reducido tamaño y de profesiones sin grandes necesidades de infraestructura.

Lo que si es imprescindible para que esa responsabilidad no afecte a dicha vivienda propia es el registro en el Registro Mercantil y en el Registro de la Propiedad de la condición de Empresario de Responsabilidad Limitada indicando, obviamente, los datos de la vivienda habitual que quedará excluida de la responsabilidad de la empresa. Y una de las cuestiones que no afecta al empresario "normal" pero que en nuestro caso sí es condición sine qua non, es que tiene la obligación de elaborar y depositar anualmente en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la actividad. En esto hay que estar "ojo avizor" ya que transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación.

Debemos de tener en cuenta que si el empresario-autónomo o empresaria está casado o casada sí puede dar lugar a que sus actividades alcancen al otro cónyuge, según la clase de bienes, de la siguiente manera: los bienes propios de los cónyuges empresarios quedan obligados a los resultados de la actividad empresarial; los bienes gananciales pueden quedar obligados por consentimiento expreso o por presencia y consentimiento; y los bienes privativos del cónyuge del empresario pueden quedar obligados por consentimiento expreso en escritura pública. Por eso es muy conveniente modificar el régimen de gananciales, si es el caso, al de separación de bienes u otro sistema en le que le cónyuge no se vea afectado por una marcha económicamente mala del negocio.

Importante también es que el empresario-autónomo no tiene por qué comenzar sus actividades en ese momento para inscribirse como Autónomo de Responsabilidad Limitada; es decir, un empresario que tenga ya comenzado su negocio, puede hacerlo aunque, eso sí, y salvo que los acreedores presten su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad universal del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inscripción en el Registro Mercantil.

Por último y para tener más información al repecto, decir que la normativa que lo regula está recogida en el Código de Comercio (en materia mercantil), por el Código Civil (en materia de derechos y obligaciones), en la Ley 20/2007 (Estatuto del trabajo autónomo), en  el Real Decreto 197/2009 (que desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo), en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y en la Ley 31/2015 por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de auto empleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social.

Para cualquier consulta en asuntos de Derecho Mercantil, Derecho de Familia, Derecho Civil en general y Derecho Penal, no dude en llamarnos a PRATS ABOGADOS y concertar cita.

¿De verdad crees que no es necesario un buen Programa de Compliance?

Ya comentamos en un post anterior qué es el programa de compliance para las sociedades mercantiles (PYMES o Grandes Empresas). No vamos a entrar en éste a indicar qué es lo que debe contener, cómo se debe llevar a cabo, o cuestiones parecidas. La pregunta que vamos a tratar someramente es que si es obligado que en las empresas exista la figura del “compliance officer”. La respuesta es no. Así de rotundo.

Debemos tener un buen Programa de Compliance

A diferencia de lo que ocurre con la aplicación en las empresas, empresarios, autónomos y profesionales de la Ley de Riesgos Laborales, que sí es absolutamente obligada, la existencia de un procedimiento para la vigilancia y la prevención del delito en el seno de las empresas no es de obligado cumplimiento. Es decir, podemos prescindir de tal figura y ningún organismo de la Administración puede, en una inspección, entrar a valorar si la empresa lo tiene o no. Incluso, aún teniéndolo, si es adecuado ese programa de compliance en vista de la entidad de la firma en cuestión

La razón es muy sencilla: si los riesgos laborales afectan a la integridad física de los trabajadores, ya que una mala o nula implantación de una seguridad adecuada en el trabajo puede acarrear consecuencias personales de muy difícil solución, el compliance en las empresas es adecuado para prevenir la comisión de delitos por parte de las personas físicas que pertenecen a la organización y que pueden, con su actuación, afectar, como ya comentamos, al futuro de la empresa.

Por tanto, si la empresa acepta el riesgo de verse compelida a pagar una multa, por ejemplo, tras un largo, costoso e ingrato procedimiento judicial penal, es la propia empresa la que asumirá los costes derivados de tal desidia. Pero, ¿es necesario sólo pensar en una posible inspección para decidir la implantación de esta importantísima figura del compliance officer? De nuevo, otra respuesta negativa. Podríamos citar un sinfín de motivos por los que esta figura y este programa de prevención del delito son absolutamente necesarios para la empresa pero, de momento, nombrar solamente dos que creo que ya nos puede hacer recapacitar de su importancia.

El Programa de Compliance como necesario en la empresa

En primer lugar, el mundo globalizado de la actualidad hace que, no sean únicamente las grandes corporaciones las que salen al exterior a vender sus productos y servicios. Las PYME´s están cada vez más concienciadas que la exportación puede estar el futuro de su subsistencia. Hay realmente facilidades para ello por parte de la Administración, si se sabe buscar bien en los proyectos implementados. Y, cada vez más, las empresas, sobre todo europeas y norteamericanas, exigen de sus proveedores y, en general, de las empresas con las que mantienen lazos comerciales, que tengan un plan serio, real, competente y efectivo para evitar que se cometan, en el seno de la organización con la que contratan, los delitos que se contienen en el Código Penal que puede cometer una persona jurídica, ya que la normativa internacional, y esto es un dato muy importante, responsabiliza también a la empresa que contrata con uno de sus proveedores si éstos se ven envueltos en esos ciertos delitos. De hecho, el procedimiento de compliance debe contar con un seguimiento de las labores realizadas por las empresas con la que se contrata, debiendo, en caso de duda o de poca colaboración, cortar “por lo sano”. Ampliaremos este argumento en algún futuro post porque es vital concienciarse de que nuestra prevención “tranquiliza” a nuestro cliente.

Y un segundo motivo que me gustaría reseñar y recordar es el que adelantaba antes: un delito cometido en la empresa (desde y en beneficio de la empresa) no solamente acarrearía responsabilidad al empleado, directivo o administrador de la misma, sino al conjunto de la organización pudiendo llegar desde pagar cuantiosas multas económicas hasta decretarse la disolución de la misma en casos realmente graves (que los hay). Es decir, y poniendo un ejemplo, el delito de corrupción que tan desgraciadamente estamos viendo en televisión, acarrea multas para la sociedad mercantil y consecuencias que llevan a su cierre o, como mínimo, a deber de efectuar una labor extraordinaria para poder continuar en el mercado. Ya expondremos con más detalle que la existencia de un buen programa de compliance, exonera de la responsabilidad, o mejor, puede exonerar, si en el juicio “convencemos” al tribunal de que el procedimiento no se cumplió por motivos ajenos aún cuando su ejecución era la correcta.

Como digo, ampliaremos este tema en sucesivos posts pero baste el presente para inculcar la necesaria implantación del programa de prevención cuya figura principal, sin duda, es el compliance officer.

Si necesitas asesoramiento respecto a la implantación en tu empresa de un buen y efectivo programa de compliance, no dudes en ponerte en contacto con nosotros. Estaremos encantados de ayudarte. Somos miembros de la “Asociación de Compliance de la Comunidad Valenciana”.

Subcontrata y despido objetivo

En este post vamos a fijarnos en una muy interesante sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, de 3 de mayo de 2016, respecto a las razones objetivas, existentes en el Derecho Laboral, que puede argüir una Sociedad Mercantil o empresario para el despido de parte de sus trabajadores cuando deja de actuar como subcontratista de otra. Lo que viene a decir la sentencia es que una subcontrata puede extinguir los contratos de sus trabajadores cuando la empresa que contrató de sus servicios prescinde de la entidad subcontratista para asumir el trabajo que ésta realizaba con sus propios empleados. El Alto Tribunal avala la procedencia de tal medida cuando el trabajador o los trabajadores cesados prestan servicios en una empresa y, como decimos, se extingue válidamente el contrato que unía a “su” empresa con la “otra” sociedad.

Así pues, avala la extinción del contrato de trabajo cuando asume el servicio con personal propio, cuando no existe una cláusula específica de subrogación y cuando no consta ninguna vacante propia en otro de los centros de trabajo. Esta sentencia, de 3 de mayo de este año 2016, declara que la pérdida de una contrata con elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo se puede considerar como dentro de las causas objetivas de despido. Queda expresado diciendo que “la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa”.

De todas formas, el Derecho Laboral no debe ni puede avalar esta nueva situación de pérdida de este cliente tras la ruptura contractual como desencadenante automático de la medida de despido. Así, el magistrado ponente del fallo, D. Jesús Souto Prieto, reconoce que la mera pérdida de la contrata puede ser insuficiente para determinar que concurre per se dicha causa justificativa. En este sentido, precisa que “hay que justificar la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”. Y añade a este argumento que "la decisión debe favorecer necesariamente para ser tenida en cuenta como causa objetiva y procedente de despido “su posición de competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.

Finaliza el fallo afirmando que “como señala el Ministerio Fiscal, la cuestión ya ha sido unificada por esta Sala en numerosas sentencias, cuya doctrina podemos resumir, siguiendo, nuestras sentencias de 16/9/2009 y de 26/4/2013". Y, remitiéndose a esa sentencia de 16 de septiembre de 2009, reproduce un párrafo muy explicativo: “(…) la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación".

¿Qué es el programa de Compliance para las empresas?

Si estás inmerso en el mundo de la empresa en alguna de sus vertientes (administrador societario, directivo, apoderado, comercial, etc.), seguro que habrás escuchado ya en un sinfín de ocasiones, en los últimos tiempos, la palabra “compliance”. La verdad es que, en los sectores del Derecho Mercantil y del Derecho Penal, está realmente muy de moda en nuestro país y no por motivos puntuales (como sucede con las modas y modismos) sino por, como se suele decir, “motivos estructurales”. Es decir, se está imponiendo tanto a las grandes empresas como a las PYMES (medianas y pequeñas empresas) la idea de que se hace necesario un modo de actuación en todas las esferas de las mismas y por todos sus componentes que no era habitual hasta ahora en cuanto al cumplimiento normativo se refiere.

Ya hemos adelantado en el final de párrafo anterior (“cumplimiento normativo”) qué es o, por lo menos, a qué nos estamos refiriendo cuando se habla del Compliance. Resumidamente, no es ni más ni menos que la implementación en el seno interno de las empresas de un programa serio, aplicable y competente para asegurar, en todas sus esferas y departamentos, el cumplimiento de la normativa penal, general y sectorial e interna (compromisos con clientes, proveedores y terceros y, especialmente, códigos éticos internos) llevado a cabo por una figura, interna o externa, responsable del programa de cumplimiento normativo, en general, y de los protocolos de actuación concretos, en particular: el Compliance Officer.

La razón de dicho “auge” no es otra que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la que se incorporó a nuestro Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas (sociedades mercantiles, entidades financieras, etc.) fueran responsables penalmente, con las consiguientes sanciones económicas y no económicas, de las actuaciones delictivas realizadas por las personas físicas que las componen. Hasta ese momento, en España esa posibilidad de imputar a un ente jurídico la comisión de un delito no era posible (“Societas delinquere non potest”): era la persona física autora del hecho penal la que cargaba con toda la responsabilidad sin la extensión a la sociedad mercantil, por ejemplo, para la que había cometido el delito, aún cuando la beneficiaria fuera la sociedad y no directamente la persona. Como bien sentencian algunos dichos españoles, el temor a las sanciones es el que lleva a las buenas acciones y al cumplimiento de la ley.

Pero, sobre todo, ha sido la LO 1/2015, de 30 de marzo, de modificacióndel Código Penal, la que ha introducido la necesidad de la figura del compliance en las empresas, ya que se ha modificado sustancialmente al respecto el art.33 bis C.P.:

“Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª”

En próximos posts ampliaremos más cuestiones al respecto y desgranaremos y profundizaremos en puntos que se configuran como necesarios para que podamos decir que estamos enfrente de un auténtico y, sobre todo, serio programa de compliance.

Si necesitas asesoramiento respecto a cómo implementar en tu empresa o asociación civil el modelo y programa de compliance, no dudes en ponerte en contacto con PRATS ABOGADOS. Paco Prats es letrado miembro de la Asociación de Compliance de la Comunidad Valenciana.